대한민국헌법 읽기
헌법 읽기 ⑥ 제37조~제39조 — 제한의 한계, 그리고 의무
제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.제38조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.
제39조 ①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
②누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
제37조~제39조. 기본권 제한의 일반원칙과 납세·국방의 의무.
풀이
제37조는 기본권 조항 가운데 실무적으로 가장 자주 쓰이는 조문입니다.
제1항은 헌법에 열거되지 않았다는 이유로 자유와 권리가 경시되지 않는다고 적습니다. 목록에 없어도 권리라는 뜻입니다.
제2항이 핵심입니다. 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 「법률로써」 제한할 수 있되, 제한하더라도 「자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다」고 못박았습니다.
제한할 수 있다는 말과 본질은 못 건드린다는 말이 한 항에 함께 있습니다. 국가가 기본권을 제한할 때 어디까지 갈 수 있는지를 정한 마지노선이고, 위헌 여부를 따지는 거의 모든 사건이 이 문장을 통과합니다.
더 읽기 — 제37조 2항이 긋는 네 가지 한계
제37조 2항 한 문장에는 나라가 기본권을 제한할 때 넘으면 안 되는 선이 네 겹으로 들어 있습니다. 교과서에서는 보통 이렇게 나눕니다.
목적상 한계 — 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위할 때만 제한할 수 있습니다. 형식상 한계 — 반드시 국회가 만든 「법률로써」 제한해야 합니다. 방법상 한계 — 「필요한 경우에 한하여」, 곧 꼭 필요한 만큼만 제한해야 합니다. 내용상 한계 — 제한하더라도 그 권리의 본질적인 내용은 건드릴 수 없습니다.
방법상 한계를 따지는 잣대가 과잉금지 원칙(비례의 원칙)입니다. 헌법재판소는 네 가지를 차례로 묻습니다. 목적이 정당한가(목적의 정당성), 그 수단이 목적에 맞는가(방법의 적정성), 더 덜 아픈 방법은 없는가(피해의 최소성), 얻는 공익이 잃는 권리보다 큰가(법익의 균형성). 하나라도 어기면 그 법률은 위헌입니다.
마지막 문장, 「본질적인 내용을 침해할 수 없다」는 따로 기억할 만합니다. 아무리 목적이 좋아도 권리를 이름만 남기고 사실상 없애 버리는 제한은 허용되지 않는다는 뜻입니다.
출처
- 대한민국헌법 (헌법 제10호) — 법제처 국가법령정보센터 · 1987 정부자료